Acerca de el Principio Precautorio

El principio precautorio Néstor A. Cafferatta

El principio precautorio ocupa actualmente una posición destacada en las discusiones sobre la protección del medio ambiente, siendo invocado también cada vez con mayor frecuencia al abordar cuestiones relativas a la salud humana, especialmente las que guardan relación con el campo de la seguridad alimentaria (Casagrande 2002: 285).
 El principio precautorio en la legislación Argentina La Ley General del Ambiente 25.675, sancionada el 06/11/2002, promulgada parcialmente por decreto 2413, B.O 27/11/2002, contiene una serie de principios de política ambiental, entre los que se destaca el principio precautorio. Así, en su artículo 4, lo enuncia de la siguiente manera: "Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".

El principio precautorio a nivel internacional La Declaración de Río de Janeiro, aprobada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, en junio de 1992, consagró el Principio Precautorio, bajo el siguiente texto: "Principio 15: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".1 Génesis y desarrollo del principio precautorio

El principio precautorio surgió en el derecho ambiental, se extendió posteriormente al derecho del mar y en los 90 a la problemática de biodiversidad. La primera expresión del principio de precaución2 surgió en los años 1970 con el Vorsorgeprinzip en el campo del derecho alemán del ambiente.3 El principio precautorio en el derecho comunitario europeo El artículo 174 del Tratado de la Unión Europea en su apartado 2º, reza así: "La política de la comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de precaución y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma y en el principio de que quien contamina paga".4 Un nuevo fundamento de la responsabilidad civil La notable jurista francesa, Geneviéve Viney destaca que "la teoría del riesgo creado ya aporta por el momento la protección necesaria para las víctimas de daños en el campo civil, aun cuando ello no obste a que en el futuro pueda acentuarse la necesidad de brindar una protección inclusive mayor, admitiendo la responsabilidad en supuestos de riesgos potenciales".5 Hemos señalado, en forma conjunta con Isidoro H. Goldenberg,6 que a los reparos que pueden esgrimirse contra la recepción del principio que nos ocupa, cabe replicar que se trata de un nuevo fundamento de la responsabilidad civil, sustentado en la función preventiva a fin de neutralizar amenazantes riesgos.

 Así, el principio de precaución, precautorio o de cautela, en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaura una nueva dimensión tutelar en el instituto de la responsabilidad civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos calamitosos. Es que, como bien lo señala, con gran lucidez, Salvador Bergel: "En materia de responsabilidad en general, se ha operado una profunda evolución relacionada con los cambios en los riesgos. En el siglo XIX se la vincula al concepto de falta de previsión; en la primera mitad del siglo XX, lo que prevalece es la previsión de tipo universal, vinculándose los riesgos con estadísticas y probabilidades; es a partir de la segunda mitad de dicho siglo XX, con la aparición de los `megapeligros tecnológicos' y el denominado `riesgo global', derivados, por ejemplo, de la energía atómica y más recientemente de la ingeniería genética, que la prevención ya no es suficiente, debido a que nos encontramos frente a una incertidumbre, dudas fundadas sobre el daño que se puede provocar".7 Es así que, concluye este autor, el principio de precaución parte de la necesidad de establecer un cambio de percepción en cuanto al riesgo e implica actuar, aún en ausencia de evidencias científicas concretas, cuando razonablemente se estima que existe la posibilidad de un daño grave e irreversible. En ese sentido, Felipe Gonzalez Arzac8 enseña que "en un importante trabajo publicado en 1995 por la revista Droit et Societé, el profesor de la Universidad de San Luis (Bruselas) y Director del CEDRE (Centre d´étude du Droit de l´environnement) Francois Ost, ha descrito al derecho ambiental como un laberinto, en donde la falta de efectividad es el Minotauro (monstruo devorador) y el hilo de Ariadna (arma con que Teseo derrotó a aquél) es la responsabilidad". En este mismo trabajo, distingue: a) la responsabilidad (sanción de la falta, civil o penal, que satisface una exigencia ética); b) la responsabilidad como cobertura del riesgo, que, con independencia de la falta y la culpa, mira hacia la reparación de la víctima; c) la responsabilidad como prevención, que es el fundamento del principio de precaución; d) la responsabilidad-participación, que conduce a asegurar el reconocimiento de los derechos de información, concertación y de defensa de los derechos de incidencia colectiva". Elementos del principio precautorio Un especialista de derecho agrario, Luis Facciano,9 indica que "tres son los elementos que caracterizan al principio de precaución: a) la incertidumbre científica;10 b) la evaluación del riesgo de producción de un daño;11 c) el nivel de gravedad del daño: el daño debe ser grave e irreversible y sólo en este caso juega el principio de precaución.12 En coincidencia, Roberto Andorno13 predica que "teniendo en cuenta las normas nacionales e internacionales, pueden desde ya esbozarse tres requisitos: 1. Situación de incertidumbre acerca del riesgo. 2. Evaluación científica del riesgo. 3. Perspectiva de un daño grave e irreversible. Además de las tres condiciones esenciales mencionadas, el principio de precaución aparece habitualmente integrado por otros elementos, que podríamos calificar de accesorios, y que contribuyen a definir su perfil. Uno de ellos es la exigencia de proporcionalidad, que hace referencia al costo económico-social de las medidas a adoptar.14 Otra exigencia del criterio de precaución es la transparencia en la difusión de los riesgos potenciales de ciertos productos o actividades, así como en la toma de decisiones por parte de las autoridades."15 Es que como dijo con agudeza, Aída Kemelmajer de Carlucci,16 "el principio de precaución se aplica en todo aquello que supone resguardar derechos humanos y privilegia la hipótesis de que suceda lo peor, un daño irreversible, aún en un plazo muy largo". Por ello, Antonio Benjamín17 apunta que: "La necesidad de una tutela de anticipación, se impone de este modo, considerando la amenaza de que acaezcan daños graves e irreversibles cuya secuelas pueden propagarse en el espacio a través del tiempo. La falta de certeza científica acerca de la etiología de determinados procesos medioambientales y de los alcances de muchas relaciones ecológicas básicas contribuye a acentuar las dudas sobre el encuadramiento legal del ambiente como preciado bien jurídico. El deber de precaución obliga a tener en cuenta la probabilidad de importantes daños en la biosfera, situación que determina la exigencia de un mayor celo y cuidado ante la fundada sospecha de que se encuentre comprometida la integridad del medio ambiente". En cambio, Estrada y Aguilar adoptan una posición con reservas frente a este tema.18 Un motor del cambio para las actividades degradadoras El principio de precaución diferencia el derecho ambiental del resto de las disciplinas clásicas. Y constituye, a nuestro juicio, un principio estructural, de base, o vertebral de la novísima disciplina jurídica ambiental. Así lo señala, con razón, el jurista brasileño Antonio Benjamin,19 a quien seguimos en su exposición: "La transición del paradigma de la reparación para la prevención todavía se muestra insuficiente. Es necesario, entonces, entrar en un estadío de mayor sofisticación (y efectividad), pasar a la actuación de precaución. El principio de precaución responde a la siguiente pregunta: dada la incerteza científica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad, ¿quién tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad? ¿El proponente del proyecto o el órgano público, en otras palabras, sospechado que la actividad traiga riesgo al ambiente

¿Debe el poder público asumir el prior de prohibirla (o regularla, imponiéndole patrones de seguridad riguroso), o diversamente, debe la intervención pública ocurrir solamente cuando el potencial ofensivo haya sido claramente demostrado por el órgano regulador o por los representantes no gubernamentales de intereses ambientales, amparados en un raciocinio de probabilidades o, en los términos del derecho civil codificado, en el régimen de previsibilidad adecuada?" "La precaución distingue el derecho ambiental de otras disciplinas tradicionales, que en el pasado sirvieron para lidiar con la degradación del medio ambiente _especialmente el derecho penal (responsabilidad penal) y el derecho civil (responsabilidad civil)_, porque estas tienen como prerrequisitos fundamentales certeza y previsibilidad, exactamente dos de los obstáculos de la norma ambiental, como la precaución procura apartar". "De otro lado, se inaugura una nueva fase para el propio derecho ambiental. Así ya no cabe a los titulares de derechos ambientales probar los efectos negativos (ofensividad) de emprendimientos llevados a la apreciación del bien público, como en el caso de instrumentos afiliados al régimen de simple prevención, por ejemplo, el estudio de impacto ambiental, por razones varias que no podemos aquí analizar (la disponibilidad de informaciones, cubierta por secretos industrial es apenas una de ellas), se impone a los degradadores potenciales la carga de probar la inofensividad de la actividad propuesta". "En nuestro prisma, la precaución es el motor del cambio radical que el tratamiento de actividades potencialmente degradadoras viene sufriendo en los últimos años. Afirmándose la tesis, inclusive en el plano constitucional, de que hay un deber genérico y abstracto de no degradar el medio ambiente, se invierte, en el campo de esas actividades el régimen jurídico de ilicitud, ya que en las nuevas bases éstas se presumen hasta que se pruebe lo contrario". Un enfoque de prudencia y vigilancia Álvaro Luis Valery Mirra20 señala que "la implementación del principio precautorio debe ser privilegiada a la prevención de riesgos de ocurrencia de daños graves e irreversibles, mismo ante la incertidumbre científica que pueda existir en lo tocante a los efectos nocivos de las conductas o actividades cuestionadas sobre el medio ambiente. La consagración del principio precautorio lleva a la adopción de un enfoque de prudencia y vigilancia en la aplicación del derecho ambiental en conductas y actividades efectiva o potencialmente lesivas para el medio en detrimento del enfoque de tolerancia". En ese sentido, Roberto Andorno21 apunta que "el principio de precaución supone situaciones en las que el gobernante debe ejercer la prudencia a fin de tomar decisiones sobre determinados productos o actividades de los que se sospecha, con un cierto fundamento, que son portadores de riesgo para la sociedad pero sin que se tenga a mano una prueba definitiva y contundente de tal riesgo. En tales supuestos, la autoridad debe hacer un esfuerzo de prudencia, es decir, de una adecuada apreciación de las circunstancias del caso, para lograr el equilibrio entre dos extremos: por un lado, el temor irracional ante lo novedoso por el sólo hecho de ser novedoso, y por el otro lado, una pasividad irresponsable ante prácticas o productos que pueden resultar gravemente nocivos para la salud pública o el medio ambiente". Peligro y seguridad de las generaciones futuras Paulo A. Lemme Machado22 sostiene que en caso de certeza de daño ambiental, debe ser prevenido como lo preconiza el principio de prevención; pero en caso de duda o incertidumbre, también debe ser prevenido.

Ésta es la gran innovación del principio de precaución. La duda científica, expresada con argumentos razonables, no dispensa la prevención. No es necesario que se tenga prueba científica absoluta de que ocurrirá un deterioro, bastando el riesgo de que éste pueda ser grave e irreversible, para que no se deje de disponer medidas efectivas de protección al medio natural. Cristiani Derani23 dice que el principio de precaución está ligado a los conceptos de la aparición de peligro y seguridad de las generaciones futuras, como también de sustentabilidad ambiental de las actividades humanas. Así, se procura prevenir no sólo la ocurrencia de daños al medio ambiente, como asimismo y más específicamente, el propio peligro de ocurrencia de daños. Por la precaución se protege contra los riesgos. Por último, de un análisis léxico, resulta que el vocablo precaución, según Édis Milaré,24 es sustantivo de verbo precaverse (del latín prae, antes y cavere, tomar cuidado) y sugiere cuidados anticipados, cautela para que una actitud o acción no venga a dar como resultado efectos indeseables.